【案情】

原告王某与被告李某系同一住宅楼的上下楼邻居，李某家位居该楼六层，王某家居五层。李某在对其住房进行装修时，对自家窗户进行了扩大改造。后由于连日降雨，李某家改造处进水，并渗入楼下王某家中，最终导致王某家部分墙皮起皱，一吊灯损坏。损失发生之后，李某对于其对王某造成的损失表示歉意，并愿意赔偿两千元的损失，但是王某坚持主张要求赔偿两万元的损失。双方由于意见相差悬殊，多次协商未果后，王某将李某起诉至法院要求赔偿其损失两万元。该案进入审判程序之后，原告提出要求对其房屋进行损失鉴定，然而在对受损房屋进行实地勘验后，审判人员根据一般经验判断认为房屋所受损失应不逾一千元。为此审判人员多次召集原被告双方进行调解，释明鉴定成本极有可能高于损失，鉴定并非必要之举，希望原被告双方能相互谅解，本着实事求是的态度对房屋造成的损失尽快予以有效弥补。然原告始终坚持其两万元的诉讼主张，并执意要求对其房屋进行鉴定，支付了鉴定费用5000元。后经鉴定原告房屋损害的原因为被告李某房屋地面垫层强度低，不密实，遇水后渗入五层，使原告家天棚局部起皱，吊灯损坏，共计损失为437.44元。

【分歧】

本案进入合议程序之后，对于被告李某应当赔偿原告王某损失437.44元，合议庭成员没有异议，一致认为由于李某对其房屋进行不当改造，且没有尽到合理范围内的防水注意义务，导致原告王某的房屋损坏，其应当承担侵权责任，赔偿原告财产损失437.44元。但是由于相对于437.44元的财产损失，5000元的鉴定费用明显过高，在法院已经充分释明这一法律后果之后，原告仍然坚持要求对其损失进行司法鉴定，那么由此产生两个问题，即一是在损失明显小于鉴定费的情况之下，法院是否必须受理当事人的鉴定申请；二是受理鉴定之后，鉴定费用最终应由谁来承担。对于上述两个问题，合议庭成员的意见产生了分歧。

【评析】

对于第一个问题，合议庭有两种意见。第一种意见认为对于当事人的鉴定申请，法院可以决定是否受理。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十六条之规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。根据该条法律规定，当事人申请鉴定后要想进入鉴定程序，有一个前提条件是经人民法院同意。因此对于当事人提出的鉴定申请，法院可以根据具体情况来判断是否受理。对于明显不合理的鉴定申请，审判人员可以依职权予以拒绝。第二种意见认为，法院不可以拒绝鉴定人的鉴定申请，主要理由有两点，一是当事人申请鉴定的行为，是当事人提供证据的一种表现形式，且鉴定意见是鉴定人根据案件事实材料，运用专门技术对某些专门性问题进行分析鉴定所得出的结论性意见。鉴定意见对解决案件中的专门性问题起着十分重要的作用，对于正确认定案件事实、适用法律解决纠纷具有重要的意义。因此申请鉴定是当事人的举证权利，法院应当准许。二是根据新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新民诉法）第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。与原证据规定相比较，新民诉法已经取消了经人民法院同意这一前提性规定，因此无论是依据新法优于旧法还是上位阶法优于下位阶法的法律适用原则，都应当适用新民诉法的规定，即法院对于当事人的申请无权拒绝。笔者同意第二种意见。

对于第二个问题，合议庭亦有两种意见。第一种意见是鉴定费用应当由被告承担。因侵权引发的损害赔偿纠纷中鉴定损失的费用是侵权行为发生后定损的结果，应属侵权行为造成损失的一部分，即使该鉴定费用明显过高，也是因为被告的侵权行为所引起的，因此为最大限度地保护受害人的合法权益，应当由侵权人承担。第二种意见是在鉴定费用明显高于损失时，原告仍然执意要申请鉴定的，应由原告承担部分鉴定费用。笔者赞同第二种意见。笔者认为由于鉴定费用的产生属于侵权行为的间接结果，因此一般情况之下，鉴定费用应由侵权人承担。但在某些特殊侵权案件中，在确定应由谁来承担鉴定费时，不仅要考虑侵权行为的因素，也要根据具体案情考虑鉴定费的发生原因，根据双方对于鉴定费发生所具过错程度，进而确定鉴定费的承担。首先，应该看侵权人的主观过错程度。侵权行为的发生，有些是由于侵权人故意或重大过失造成的，那么由于侵权人存在明显过错，因此应由其来承担全部或大部分的鉴定费用。其次，如果对于侵权行为的发生，侵权人只是存在一般过失，那么在确定鉴定费用的承担者时，还应该考虑第二个因素，即受害人对自身损失的估计是否存在过错。在案件审理过程中，如果审判人员已经初步断定损失明显低于鉴定费用，并已经将这一诉讼风险后果告知受害人，但是受害人仍然坚持要求鉴定的，那么可以认定侵权行为是导致鉴定费用发生的间接原因，受害人对自身损失的错误估计是导致鉴定费用发生的直接原因，即受害人对于鉴定费用的发生存在明显过错，因此在鉴定费用的承担上，应由受害人承担较大部分，侵权人承担较小部分。司法实践中，在处理侵权案件时，往往只关注到受害人权益的保护，但是根据诉讼权利平等原则，原被告双方具有平等的诉讼权利。申请鉴定属于原告的举证权利不容剥夺，但享有权利的同时，也应当承担相应的义务，在举证不利的情况下，应由其来承担举证不利的后果。同时，被告的诉讼权利同样应当得到保护，其没有理由为原告的不理性诉讼行为负责。