【 案 情 】

 2012年年初，被告石录生承揽了被告冯喜波修建新房工程。原告贾续明受雇于被告石录生为其干活。被告冯喜波按完成工程量支付被告石录生工程费用，原告贾续明的报酬则由被告石录生按天支付。原告贾续明与被告石录生均没有取得从事建筑行业相关资格证书。2012年4月7日，原告在往屋顶上吊水泥时不慎从屋顶摔落，造成原告受伤。当天，被告石录生将原告送往漳村医院拍片。2012年4月9日原告到长治县立新正骨医院治疗，被诊断为腰椎压缩性骨折伴横突撕脱性骨折、左桡骨远端、尺骨茎突骨折等，2012年4月22日出院，共住院13天。原告贾续明的伤残经鉴定为九级。原告贾续明诉请法院判令：1、二被告赔偿原告各项损失73118.99元；2、诉讼费由被告承担。

【 审 判 】

我院经审理认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，被告冯喜波将修建新房的工程交付被告石录生完成，二被告间的承揽合同关系依法成立，被告冯喜波是承揽合同的定作人，被告石录生是承揽合同的承揽人。原告由被告石录生雇佣至被告冯喜波建房处做工，其劳动报酬由被告石录生支付，被告石录生与原告形成雇佣关系，被告石录生是雇主，原告是雇员。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告石录生作为雇主应当承担赔偿责任。被告冯喜波建造房屋，选任没有从业资质的被告石录生承揽施工（被告石录生未到庭，也未提交其有从事农村建房相应资质的证据，故本院视为其没有资质），被告石录生在完成工作过程中对原告造成损害，被告冯喜波对承揽人的选任有过失，是造成原告事故发生的因素之一，其应当承担相应的赔偿责任。原告系成年人，应当预见到高空工作的危险性，却疏于防范，存在一定过错，也应承担相应的民事责任。综上，对原告的损失34229.1元，本院酌定由原告承担10%的责任，被告冯喜波负20%的赔偿责任，被告石录生负70%的赔偿责任。

一审判决后，原被告均未提起上诉。

【 评 析 】

一、房主冯喜波与石录生之间系一般承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。

准确认定合同的性质，是人民法院正确适用法律、依法审理案件的前提。由于建设施工合同本来就是承揽合同的一种特殊类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中很容易将两类合同混淆。就本案来讲，我们首先从法律关系主体方面审查，农村建房合同的主体通常是个体或个人合伙组织，而建设工程施工合同的主体是有施工资质的单位。合同法、建筑法将建设工程施工合同的双方限定在有一定资质和一定注册资金的单位这一特定的主体上，且建筑法第八十三条明确规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定，足见，在法律适用上，农村低层建筑活动属于农村建筑承揽施工关系，应按照一般承揽活动对待，而不能按照建设工程施工法律关系处理。故房主是承揽合同中的定作人，承包方是承揽合同中的承揽人。对应本案，冯喜波的法律地位应是承揽合同中的定作人，石录生应是承揽合同中的承揽人。

二、雇员受伤，其雇主是承揽人而不是定作人，房主仅按定作人身份承担与其过错相应的民事责任，不应与雇主承担连带责任。

本案中，原告和被告石录生之间系雇佣关系，原告的损失应由雇主即被告石录生承担，定作人仅应承担与其过错相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案因房主冯喜波将房屋交由没有从业资质的被告石录生承揽施工，其对承揽人选任上有过失，依法应当承担相应的赔偿责任。

  三、原告明知其无从业资格，仍登高从事风险性大、有一定技术含量的作业，应认定原告对事故发生存在重大过失，对自己损失应自负部分责任。

【 争 鸣 】

   一种观点认为：由于《建筑法》及相关法律、法规规定，农民自建二层及二层以下房屋及设施的建筑活动不适用建筑法，可以由个体建筑工匠承建。而目前有关部门并没有给农村工匠发过有关的资质证书。现实中农村村民建房基本上都是由没有取得建筑资质证书的农村包工队来承建的，因此仅仅因为施工人（包工队）没有建筑资质，便以房主“存在选任过失”判令房主承担赔偿责任有失公平。 

    笔者认为：正是因为农村建房活动具有一定的危险性，而房主却选任不具有资质的施工人，因此在住房建造过程中，房主应当对建房活动尽到高度的安全注意义务。因此在本案中判令房主承担相应的责任并无不妥。